摘 要:商会作为市场经济的自然产物,是商事主体应对市场与政府双重失灵的理性选择。 然而, 我国现行商会监管制度正面临着由自身异质性与经费来源引起的监管困境, 不但难以实现其监管目标,反而阻碍商会制度功能的发挥和商会的良性发展。 社会企业作为应对市场与政府双重失灵的新兴社会治理工具,与商会具有相同的价值取向与制度功能,是将社会目的和商业运营模式 有效结合的独特组织形式。以社会企业制度为理论基础,对商会进行类型化分析,然后从商会登记管理、内部治理、审计、司法诉讼等维度建立社会多元化的商会监管体制。
近年来, 中国商会蓬勃发展, 数量日益增多。根据中华全国工商业联合会的统计数据, 截至 2016 年底,中华全国工商联合会共有会员4714984 个,比2015年底增加329 321个,增幅达到7.5%。其中,企业会员2603188个,占55.2%;团体会员60473个,占1.3%;个人会员2 051 323个,占43.5%。2017 年全国政协在京召开专题会议,提出“构建‘亲’‘清’新型政商关系,促进民营经济发展”。可见,在社会治理多元化的体系中,商会是政商之间沟通的纽带,是服务非公有制经济健康发展和非公有制经济人士健康成长的主阵地,是构建市场、政府主体关系以及市场经济法律体系不可缺少的一部分。
但是,由于商会内部治理诟病丛生导致商会职能缺位,因此商会的职能及定性急需重构。我国现有法律体系中规范商会的文件主要包括《社会团体登记管理条例》和《行业协会商会与行政机关脱钩总体方案》, 其中对商会监管采取监护型管控的行政管理思维模式,并且由于部门规章和政策文件的属性,位阶相对较低、涉及实质性问题相对缺乏。我国商会监管制度的立法缺位导致中国庞大的会员企业缺乏组织性,大企业会员、执行层控制商会,缺少内部监督救济机制,商会不能得到充分的建设、资金和运营保障。
因此,建立有效的商会监管制度是商会良性发展的制度保障,有利于商会之间以及商会与政府之间在统一的法律框架下协调发展。
一、商会监管制度的重要性
目前,我国的商会分为中华全国工商联合会(以下简称“工商联”)、行业协会和民间商会三种。工商联是具有经济性质的、自上而下的人民团体和商会组织,其在党和政府与企业会员之间的搭建 政府管理和服务企业会员的平台。工商联得到政府的各方面财政拨款,且由政府主导其成立、决策以及内部治理;工商联为企业成员提供有关市场信息和专业服务。行业协会是致力于促进同业之间的合作、协调企业会员的利益和沟通本行业企业会员和政府间的关系,为企业会员提供融资、市场、专业方面信息服务的自治性组织。民间商会是由企业自发的组织,其章程没有正式的约束力,并且其管理和运作具有人格依附性和精英化的特征。由此可见,商会为其企业会员搭建商事信息交流平台,具有提供互益性公共服务、自律、协调和监督等功能。商会为化解企业成员间纠纷和构建商会内部良性商业关系提供了有效渠道,截至2018 年10月18日,各地商会调解委员会共受理涉企矛盾纠纷1500件,成功调解1425 件,涉及标的额高达9800万元。另外,商会作为社会团体,对于企业成员的经营行为产生直接影响。然而,由于商会内部治理结构的弊端导致其无法发挥主要功能,因此,健全而有效的商会监管制度对于政府治理、社会公平以及市场经济的良性运行具有重要意义。
(一)商会潜在的内外利益冲突
商会是行业性社团,在三个层次上存在着潜在的内外利益冲突:商会中企业成员之间的内在利益冲突、商会与社会利益相关者之间的公共利益冲突以及商会与政府之间的利益冲突。在面对利益冲突的情况下,除了积极作用,商会的存在同样会给市场带来风险。商会被恶意滥用可能造成阻 碍竞争、催生变相垄断、限制技术进步、增加交易成本、扩大社会分歧等后果。
第一,当政府职能变革,下放职权,商会内部治理涉及解决企业成员间的利益冲突,不可避免增 加交易成本、扩大社会分歧。商会内部治理主要依托成员间非正式的约束机制,可面对利益纷争, 企业成员间的信任关系受到挑战,这种商会的内部治理机制缺点日益显现。特别是民间商会具有很强的人格依附性和精英化特征,其建立起来的信任具有封闭性和排他性。这会给社会资源的整合和 增值带来无形的障碍。
第二,由于商会属于互益性组织,在涉及公共利益的事务上,更加倾向于会员利益。当政府过于依赖商会治理以维护公共利益时, 商会可能采取控制政府权力的方法而追求会员企业利益与行业 利益去损害公共利益,甚至会催生垄断、阻碍竞争。很多民间商会将价格协调功能写入章程,纳入职 责范围。一方面,商会不作为会导致企业间的价格战,出现产品安全和服务的质量问题,从而损害消费者的利益,甚至会导致反倾销诉讼。另一方面,商会也会以价格协调之名,行垄断定价之实。截至 2018年9月,国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局公布的竞争执法公告中,与垄断协议有关的案件有21起,其中有13起与行业协会有关。
第三,当商会通过积极方式主动扩大商会治理范围时,商会则会放弃探索自身发展的路径,具有利益最大化要权的危险。就像许多其他利益集团一样,商会有权也有能力为自己喜欢的政策辩护。然而,商会及其活动的资金来自会员企业,其中许多是上市公司。商会在广泛的政府治理问题上采取立场,诸如国家基础设施的建设方面,而不仅仅是金融监管。
(二)商会对市场经济运行的积极作用
深化商事制度改革是完善社会主义市场经济体制的重要内容,其要求是打破行政性垄断,防止市场垄断,完善资源市场化配置。一方面,政府在宏观上指引市场经济的运行,但由于其具有扩张权力的天然属性很容易导致扰乱市场正常秩序的风险出现。另一方面,在自由竞争的市场环境中,资源配置完全由市场决定。企业作为市场主体为了追逐利益,有导致市场秩序陷入垄断、欺诈等不正当竞争的境地的风险。
在现代社会多元治理体系的逻辑中,商会被界定为政府治理与市场失灵的背景下寻找的第三条路径,即公共治理的有效制度。目前我国处于社会转型阶段,社会治理逐步走向公共治理,商会治理嵌入公共治理的架构内,商会改变和调整了社会权利的格局和利益关系,弥补并克服市场和政府治理的缺陷。商会通过与政府的互动补充公共服务供给, 或直接提供公共服务供给。前者包括通过提供信息和服务,帮助其成员应对市场失灵、减少损失或取得利益,通过游说政府促进有利政策的颁布、参与国际贸易争端的解决;后者则指制定行规行约等其他公共服务行为。
此外,商会组织作为一种社会团体,其内部治理往往成为立法规制的重点。商会可以为市场中商事主体应对不利的外部条件提供理性决策,借此实现信息的共享、组织集体行动、维护市场秩序、进行行业自律,最终为商事主体在市场经营活动中创造竞争优势, 构建合理的内部治理结构,对商会组织良性发展和其制度功能的实现都有所裨益。
由于商会对于市场经济运行具有重要作用, 现代国家出于所承担的保障市场经济正常运行的责任,必然要通过设定强制性规范等手段,来加强市场监管以介入商会的活动来规范市场,从而确保商会的自治性行为不会损害其他主体的利益和社会公共秩序。因此,商会监管对于克服商会内部 治理弊端引导商会发挥积极作用、遏制消极影响是至关重要的。但是,我国现行的商会监管制度还无法应对日益凸显的政府和市场失灵的问题。
二、我国商会监管制度的困境
商会组织行为规范与组织规范的立法缺失,导致对商会进行合规性监管的依据不足,因此, 目前我国商会的主要监管模式以事前监管为主,也就是说,通过严格限制商会的注册登记,提高准入门槛来达成监管目的。具体而言,商会的设立须按照《社会团体登记管理条例》的规定进行 “双重核准”,即商会的设立需经过业务主管部门的审查同意和同级民政部门的登记注册。然而, 完善的商会监管制度应当是一个涵盖事前监管、事中监管和事后监管(责任追究和退出机制)的 立体体系,将事前监管倚为独木,实是由于缺乏相应的组织法和行为法规范,不得已而为之的选择。我国近代以来的经济和社会变革亦使我国商会监管制度的构建面临更为艰巨的挑战。这主要体现在以下两个核心问题上。
(一)我国商会的异质性
我国商会因其组建方式不同,而在行为和组织上有着实质性的差别。本文将由市场中商事主体自发组建的商会称为体制外生商会,与之相对应的是体制内生商会,指的是由政府组建或牵头组建 (例如中华全国工商业联合会),或由行政管理机关和行政性公司改组而来的商会(例如许多全国性行业协会)。
我国体制内生商会的职权或来源于国家的授权, 或来自其前身的行政机关和行政性公司的职能延续,表现出与政府公权力结合紧密,以致独立性与自治性不足的特征。其具体体现为人事上受到政府决策影响,内部治理结构上高度行政化,例如,根据《关于赋予中国证券业协会部分职责的决 定》,中国证券业协会的部分职权是由中国证券监督管理委员会赋予的。这样的现状利弊并存,从正面意义上讲,监管机关可以利用自上而下的行政内部架构获知商会运行的具体信息,监督商会的治理和行为;若从负面意义上看,行政权力对商会的干预或者商会依附于行政权力,则会阻碍体制内生商会作为商会组织的功能的发挥。
对于体制外生商会而言,由于缺乏有关商会的法律制度,商会没有明确的法律地位。我国的行业协会和民间商会经过登记获得权利能力,其组建受到限制竞争原则和双重管理体制的限制。这也正是导致许多体制外生商会无法取得合法地位,妨碍商会发展的根源。一方面,现行规定封闭了商会的准入通道,简单追求在区域市场内有商会的存在,忽视商会的社会功能。另一方面, 这一规定抑制了商会之间的竞争,使得已经取得法人资格的商会失去了竞争,而与此同时又将体 制外生商会排除在商会监管体制之外,造成了各种问题。再则,在实践中,体制外生商会还存在不能取得独立法人身份、找不到挂靠单位的现象。因此,体制内生商会产生于计划经济中,大大受到行政管制的束缚,缺乏独立性和自治性;而体制外生商会作为市场经济的产物,缺少与市场经济相适应的配套的监管制度,商会在运行过程中出现商会寻租、搭便车行为等治理失灵问题。总之,这种商会监管标准不统一导致商会没有发挥出行业自律、信息平台、多方协调等服务功能。
(二)商会经费来源的非独立性
政府财政支持是体制内生商会的主要经费来源。《中国证券业协会章程》《中国建筑工程造价管理协会章程》等章程表明,商会活动的资金主要是来源于政府财政支持和会费捐赠。根据《中国证券 业协会章程》第二十四条、第二十五条规定,中国证券业协会的经费包括政府部门的拨款,协会经费开支可以拨付其下设机构经费。但这会导致如下问题:第一,体制内生商会的独立性较弱。由于对政府过度依赖,一旦政府减少财政支持,体制内生商会将会难以运行,各项活动难以开展。第二,经济 的不独立会使体制内生商会对政府的依附性较强。第三,一般而言,政府财政支持主要针对的是体制内生商会,对于体制外生商会而言,其所获得的财政支持极为有限,这使得竞争机制不完善,不利于促进市场经济的良性发展。
会费捐赠是体制外生商会经费的主要来源。具体而言, 体制外生商会的运转主要依靠会员企业,尤其是经济实力比较强的会员企业的支持,这往往会带来如下问题:
第一,商会的发展受会员企业影响较大。一旦商会内实力较强的会员企业经营状况恶化,甚至自身难保,或者与商会关系恶化, 商会的运行就会受到资金供应不足的影响和限制。
第二,国家对于会费捐赠的标准限度没有明确的 规范。虽然商会有自收自支的权利,但是其费用和捐助的收取必须要在合理的范围之内,并且必须以全部用于实现商会的目的为前提。若商会不当使用商会会员缴纳的会费和捐赠的财物,将会严重 损害商会的形象,同时也会给社会和经济的发展增加不稳定因素。
第三,经济实力比较强的会员企业可以掌握较强的话语权,这一点主要体现在由民营企业自发组成的民间商会上。民间商会尽管其服务的职能非常鲜明,但受到成员规模、社会影响和制度环境等多方面的影响,其组织、制度、自治和服务的供给尚远远不能满足企业特别是新兴民营企业的要求。
商会组织的经费来源,不只是商会本身生存和发展的财务根基,还会引发商会的独立性因此受到政府和企业的限制等更深层面的不协调。若要解决这一问题,仅从商会经费来源入手是远远不够的,需要在商会的非营利性质和资金需求中找寻一个平衡,商会监管制度的完善亟待解决。为此,寻找符合我国商会组织发展需求的制度工具就成为立法论者必须面对的问题。
未完，待续
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