原创 郑辉 上海市法学会 收录于话题#法学12#核心期刊12#原创首发12#上海法学研究7
郑辉 上海市人大常委会法工委干部。
内容摘要
在推进国家治理体系和治理能力现代化的当下，行业协会作为政府与市场主体之间的桥梁和纽带，无疑扮演着重要的角色。作者以立法亲历者的身份回潮了当年上海依法推进行业协会改革所作出的制度探索和创新努力，并就立法涉及的主要内容和重大争议点的共识形成进行了全方位解读，对当前和今后依法提高治理能力和水平，切实将制度优势转化为治理效能具有启迪价值。
关键词：社会治理 行业协会 地方立法
党的十九届四中全会作出的《决定》，是以习近平同志为核心的党中央引领全党全国各族人民，在推动中国特色社会主义制度更加完善、国家治理体素和治理能力迈向现代化的进程中改革创新，开拓前行，不断迈向"中国之治"新境界，必将为实现党和国家事业蓬勃发展、长治久安，为人类制度文明贡献出中国智慧和中国方案。而行业协会作为政府与市场的桥梁纽带，在实现经济高质量发展和创新社会治理中扮演着重要角色。早在20年前，上海在全国就率先开展了行业协会的改革，并于2002年10月31日经上海市人大常委会表决通过《上海市促进行业协会发展规定》，该规定在实施8年后于2010年7月30日在保持原有立法框架的基础上做了一次修正。笔者有幸亲历了那场大刀阔斧的改革历程，也参与了法规调研起草的全过程，通过回放实录的笔触，再现当年改革、立法的生动图景，以期为下一步行稳致远再出发提供镜鉴。
一、出台的背景
（一）中国入世的重大背景
2001年，我国加入了世界贸易组织，这标志着我国开始进入世界自由贸易体系，走向全方位对外开放、与国际经济接轨的新时期。WTO对政府管理体制提出新的挑战，要求用WTO的法律框架来约束成员国政府在经济活动中的行政职能和行政程序。在此背景下，地方政府率先对社会团体登记管理制度进行了改革探索，以行业协会的身份代表企业跻身世界贸易，不仅是企业梦寐以求的，也是市场经济的大势所趋。
（二）政府职能转变的迫切要求
行业协会作为政府和企业以外的其他社会组织在发达的市场经济国家中已有很长的发展历史。行业协会在参与社会管理、维护行业利益、促进经济发展、规范市场运行以及沟通政府、企业和市场之间的联系方面发挥了重要的作用。早在上世纪40年代，上海的行业组织——同业公会一度相当发达，多达400多家，覆盖了当时整个工商业。改革开放后，上海行业协会重新复萌，1997年又被国家经贸委列为全国行业协会试点的四个城市之一，一定程度上支持了上海产业结构调整、投资环境改善和政府职能转变。因此，促进行业协会的发展，规范行业协会的运行，是加快建立现代市场经济体制，切实转变政府管理职能，应对入世各项挑战，实现上海新一轮发展的重要举措。
（三）市委、市政府的高度重视和有力推动
为充分发挥行业协会的积极作用，2001年初，市政府决定组织有关力量就行业协会发展改革进行调研，在花了不到10个月的紧锣密鼓调研后，随即决定将推进行业协会的改革与发展作为入世的重要前提和抓手，作为上海市转变政府职能的重头戏。就全国而言，在当时算第一个对行业协会进行自觉改造的地方变革。市委、市政府提出的总体目标是：通过五到十年的时间，初步建立起与上海中心城市地位、产业布局结构相适应的，符合市场经济内在要求的，管理规范化、运行市场化、组织开放化的行业协会体系。着力从四个方面来入手：一是体制构架上，实行政会分开，做到自主、自立、自律与民主管理；二是在推进策略上，实行以增量加快发展带动存量改革的原则，实现以新促老；三是在生成机制上，倡导实行民间办会，政府加强监管，并做好引导指导；四是在发展空间上，实行开放性原则，打破地域、部门、所有制的封闭格局。总之，一年间，市政府发布了《上海市行业协会暂行办法》（沪府发2号文，习惯上称为2号文）、《上海市促进行业协会发展的指导意见》，明确了行业协会的性质、地位及其职能。按照市场化原则，在"入市相关、新兴产业和优势产业"等三个重点领域，新组建了近60家行业协会，完成了对原有的133家行业协会的改革调整。足可称道的是，2002年一年中召开三决全市行业协会推进工作大会，这在上海历史上是少见的。市委的高度重视，政府的自觉革命，为行业会的健康发展营造了良好的环境。
（四）市人大常委会及时作出制度性回应
用现在的话语体系讲，就是顺应时代发展的潮流，按照市委的决策部署和改革要求，发挥人大在立法中的主导作用，实现了改革决策与立法决策的同步衔接和协调。正当市委、市政府大刀阔斧研究改革举措、如火如荼加快行业协会发展的时刻，市人大常委会也对此给予了高度关注并作出积极回应，不失时机地把行业协会立法问题摆上了常委会的议事日程：1999年，国务院进行机构改革（被权威媒体称为"第七次革命"），中国入世也日渐临近，市人大财经委敏锐意识到政府职能转变和中国入世，必然要发挥行业协会的作用，于是在当年度就组织力量开展了"上海市行业协会政策法制环境研究"课题。应当说，这份报告在当时起到了一定的作用，引起了有关领导重视。与此同时，市人大代表在人代会上提出加快行业协会立法议案或书面意见，市政协委员也不断对行业协会健康发展建言献策。最值得一提的是，在2000年市人代会上，沈国明等12位人大代表提出的议案尤其令人瞩目。他们案文中写道："由于缺乏行业协会法规，致使人们对行业协会的性质、功能、运作方式等认识不一致，造成了行业协会的条块分割、难以自律、牟利运行、无所事事等情况不同程度存在，为此，吁请制定《上海市行业协会管理条例》。"议案一出，即成为会场上的热门话题。经大会主席团决定，列入正式议案，交付市人大财经委员会办理。在办理过程中，经与市政府沟通协调，被列人市人大常委会2002年度立法计划。也正是在"得道多助"、各方响应中，行业协会立法浮出了水面，走进了人们视野。
二、立法的思路和框架
2002年春节过后，市政府就成立了由体改办、法制办、行业协会发展署等部门组成的联合起草小组，并邀请人大财经委和常委会法工委的同志参加。在连续调研四个月后，进入文本起草阶段，这个阶段就是争吵中逐步磨合，磨合中形成共识的阶段。当时，争论的焦点主要集中在立法的时机条件以及立法的指导思想和框架体例方面。对于立法的时机和条件，主要有两种不同意见。一种意见认为，立法时机不成熟，条件也不具备。主要理由是，本市行业协会的改革与发展正在往前推进，2号文实施时间不长，政府职能转变未到位，行业协会自身实践也不充分。这时候匆忙出台一部法规，顶多像个"宣言书"，不解渴，不管用，不如晚点搞。另一种意见认为，如果长期缺乏法律的支持和规范，将导致行业协会进退失据无所适从，既可能导致一些行业协会手脚被束缚，也可能导致某些"无良"协会成为脱缰野马。所以，有必要抓住有利时机，通过立法明确行业协会的发展方向、职能定位和行为禁止等问题，同时明确政府给予必要的扶持和保障，促使政府切实转变职能。两种意见相持不下，尤其反对立法的意见一度占了上风。在"立与不立"的紧要关头，常委会党组研究作出决策，一致认为，现在是改革发展的最好时机，当然也是立法的最佳窗口，要抓住机会，乘势而上，把改革的成果用法规的形式确立下来，就是对行业协会健康发展的最大支持。同时，明确指出这项立法在本届任期内完成，不跨界审议。关键时刻，党组敢于决策，为立法工作的顺利进行指明了方向。解决了要不要"立"的问题后，接下来起草组碰到的就是怎么"立"的问题。即立法的指导思想和框架体例。具体说，是制定综合性、完整性的法规还是"有几条搞几条"的规定？与市政府的2号文的关系如何处理？经过审慎思考和反复推敲，形成比较一致意见：政府职能转变不可能一蹴而就，行业协会职能作用发挥有待于探索实践，国家尚未制定一部统一的行业协会法律，与之相关的《社团登记管理条例》修订方向不明，行政审批制度改革也在抓紧推进。凡此种种，制定一部目标模式清晰、框架结构完整的综合性法规的条件还不具备，必须从实际出发，在2号文实践的基础上，不替代、不覆盖2号文，从"促进"的角度，重点突出政府对行业协会的培育和发展，解决行业协会的职能定位问题。这个思路向主要领导汇报后，很快形成共识：以2号文中的一些原则规定为基础，从更宏观更高的立意上强化政府对行业协会发展的促进和保障。同时，淡化有关行业协会设立管理方面的程序性要求，将法规名称确定为《上海市促进行业协会发展规定》，主要从行业协会的宗旨、原则、设立和组织机构、主要职能的履行以及政府提供保障等方面进行制度设计。
三、主要内容
通过的文本虽然仅仅23条2500字，可以说也是一路"争吵"的结果。主要围绕行业协会的管理体制、分类标准、政会分开、职能定位及培育促进等问题展开。
（一）关于管理体制
我国对包括行业协会在内的社团管理一直采取登记管理机关和业务主管单位双重管理的模式，这一模式在国务院《社团登记管理条例》中得到确立。双重管理对于规范协会内部运行机制、实施有效监管，固然是有必要的。但从协会成立和发展来看，有其局限性，要想成立一个行业协会，就必须得找一个"婆婆"，这样一来，要领取"准生证"就显得很困难，这个体制上的限制长期以来被不少人看作是行业协会难以克服的"死穴"。为此，市政府在改革推进中，创造性地设立了"行业协会发展署"，形成了社团登记管理机关、行业协会发展署和业务主管单位"三驾马车"式的新型管理体制，得到了国家民政部的支持。这一体制最大的优点是：政府行业管理部门不再作为行业协会的主管部门，转入政策制定和监督管理。同时，将政府主管部门对行业协会由"直接管理"改为"间接管理"。这一新体制在2号文中作了详细规定，在提请人大审议的草案中也作了同样表述。审议中主要有三种意见：第一种意见认为，这个体制为行业协会设置的管理部门太多，且直接挑战现行管理体制，核心问题是多头、多层次管理，不利行业协会发展，也不宜在立法中规定；第二种意见认为，行业协会发展署的设立十分必要，对促进政会分开、打破部门地域所有制限制意义重大，在立法中作出规定必要可行；第三种意见认为，新体制可能不是最好的体制，但却是最现实的选择，这一体制正在探索实践中，对此问题可以在政府日常管理工作中予以解决，立法中可规定得原则些。最后采纳第三种意见，作概括性表述，即"市行业协会发展署、市社团登记管理部门和市政府有关工作部门应当按照各自职责，做好促进行业协会发展的具体工作"。随着本市行业协会改革的纵深推进，2005年，市政府组建社会服务局，取代了行业协会发展署，看来对管理体制作出原则性规定还是有一定前瞻性的。再往后来，社会服务局撤销组建社会工作党委，实际上又朝行业协会实现直接登记制迈出了可喜的一步。
（二）关于协会设立标准
"一业一会"是《社团登记管理条例》中确定的基本原则。在起草2号文时就引起广泛质疑。主要有两种意见：一种意见认为"一业一会"，另一种意见认为"一业多会"。市政府认为，在社会分工越来越细的情况下，可根据生产力发展的实际需要，在坚持"一业一会"原则的同时，应从不同层次和角度对行业协会分类标准进行细化，后来在2号文"设立原则"中分四款作了较为详尽的表述。审议中引发持续争论：有些委员赞成"一业一会"，认为这是国务院条例规定的，假如允许"一业多会"，就会形成恶性竞争，徒增企业入会成本，且毫无权威性可言；有些委员认为，限制竞争的"一业一会"，谁先成立谁就取得合法身份，没有竞争，不利于协会自身发展；有的委员尖锐地指出，如果只准"一业一会"，那么受法律保护的就只有"二政府"背景的行业协会；还有的认为，设立标准不宜限制太死，要有适当的灵活性。经过反复拿捏，认为对行业协会的设立标准，应抱持开明的态度，尊重市场力量并契合产业发展导向，既允许按照国家现行行业分类标准设立，也可以按照产品、经营方式、经营环节及服务功能设立，总之设立时要具有全市的行业代表性。这样，回避了"一业一会"字眼，更具开放性，既没有与国务院行政法规发生撞车，又为行业协会的发展预留了制度空间。
（三）关于政会分开
这次立法的一个突出亮点就是在地方性法规中首次明确了政会分开的原则，解决政会分开是推动行业协会健康发展的关键。所谓政会关系，也就是政府与行业协会之间的关系。当时有这样几种观感：一种是行业协会要想发展壮大有权威性，必须有"位"才能有"为"，现在腰板不硬嗓门不亮主要是手中无权；第二种是有些协会有服务干事的良好愿望，但往往能力不足经费匮乏而陷入尴尬境地；第三种是有的协会行业优势明显，市场化程度高，协会能力建设强，眼睛向下，瞄准市场做好会员企业的服务工作，活得风生水起，做到了有"为"才会有"位"；还有一种就是有些协会有实现自律的想法，但手中因缺乏有效的制约手段导致弃而不用。同时，毋庸讳言的是，本该属于行业协会的职能，当时大多数都保留在政府职能部门中；有"料"的职能政府部门又不肯移交出去，乐于移交出去的职能几乎都是"难啃的骨头"；要转变政府职能将某些有"干货"的职能委托给行业协会行使，有可能使行业协会异化为"二政府"，有可能再给企业找个"新婆婆"；还有一部分协会总体处于"软弱无力"阶段，一方面无管理公共事务经验，即使给它职能也无力承担，更何谈树立权威性?见诸于报章媒体披露出来一些行业协会遭遇诚信危机（欧典地板、全国牙防组），公信力受到严峻挑战。因此，面对现实行业协会究竟是应该"先规范"还是应该"先发展"就成为"先有鸡还是先有蛋"之争？如何使政府与行业协会在市场经济条件下良性互动、各得其所、相得益彰，的确很费思量，然而立法中这个问题又无法回避。同时，还有两个棘手问题也亟待破解，一是行业协会领导的身份问题，就是说政府官员能不能担任协会领导职务？还有协会工作人员的编制、工资、福利及社会保障如何来考虑？审议中，可以说是唇枪舌剑。争议的焦点不是"要不要分"而是"应该怎么分"？具体"怎么分"需要大胆假设，小心求证：依目前的现实条件，推动行业协会的发展还离不开政府的支持，政府可以育苗、浇水、施肥、除草，可以给予阳光雨露，但不可拔苗助长。要医治"养人""捞钱"这两大硬伤，要害不在于给编制，而在于不干预行业协会日常工作，从制度上落实"政会分开"；从组织上切断政府机构与行业协会的"血缘关系"，使行业协会与政府完全脱钩，杜绝行业协会异化为政府机构的翻版或者演变成政府机构的"附庸"。将原本不该由政府管理的职能彻底剥离出来，交由行业协会行使，扶上马送一程，使其真正依法依章程独立办会、规范运作，成为名副其实的行业自律组织。基于以上认识，最终形成了比较满意的第8条："政府有关工作部门的机构、人事和财务应当与行业协会分开，其工作机构不得与行业协会办事机构合署办公。""国家机关工作人员不得兼任行业协会的领导职务"。这一条当时在全国产生了积极影响，在随后的行业协会运作实践中，得到了印证，跟党的十八大以来的行业协会、商会改革的目标也是合拍的。
（四）关于行业协会职能定位
这个问题也是本次立法想解决的核心问题。《草案》提交到人大后，引发很大争议。主要看法有：一是哪些应属于行业协会的职能要由政府归还给协会，哪些公共管理事项可以通过授权或者委托的方式交由行业协会承担，要做明确界定；二是政府促进行业协会发展的举措不够清晰；三是在行业协会职能表述中，频频使用"可以""根据实际情况""必要时"等语词，显得刚性不足，行业协会的同志将这种表述戏言为"画饼充饥"、吃"空心汤团"；四是电有委员心存隐忧，担心将行业管理的职能赋予一些权威性不够、资质偏差的行业协会，容易导致权力为和而滋生腐败。对于上述争议点，常委会深思熟虑作出如下价值判断：行业协会既不是企业，也不代决政府，而是在政府与企业之间发挥桥梁纽带作用。企业是行业协会的"衣食父母"，行业协会服务的重点就是企业和消费者。协会的主要功能应该是维护行业整体利益，而不是朝南坐来管企业。要想树立权威性，就必须在沟通、协调、自律、服务上实实在在下功夫。基于这样的认识立法中对职能的表述，概括为先天应有职能和政府授权、委托职能两种情形。在条文安排上将政府证进其行使职能的内容分开，将市政府赋予行业协会的10项职能集中进行表述。此外，"购买服务"成为政府扶持行业协会转型的一种手段，写入条文中。同时，对新组建的行业协会在初始阶段活动经费确有困难的，可以通过公共资金给予资助，也作了原则性规定。除了上述四块主要内容外，本次立法还对协会的行为禁止、退出机制、权利救济和惩戒措施等也做了制度性的规定。《规定》的实施，对促进行业协会的发展，起到了重要作用：一是促进了协会数量的大幅增长；二是提高了企业入会的覆盖面，体现了入会企业所有制结构的多元化；三是推进了协会向新兴产业和优势产业集聚；四是进一步规范了协会的运作行为，加强了协会的自身建设和能力建设，也积累了政府在登记管理方面的经验。
（五）2010年对法规的修改情况
随着政府职能转变的力度加大，行业协会改革发展的步伐加快以及上海经济社会发展发生了巨大变化，特别是党的十六届三中、六中全会精神以及国务院办公厅关于行业协会商会改革发展的若干意见，都对进一步促进行业协会的发展，提出了更新更高的要求。2009年市委、市政府据此提出：一是要求进一步加大政会分开的力度，减少行业协会的行政色彩，将政府部门与行业协会彻底脱钩；二是要求探索建立以直接登记制为核心的行业协会监督管理体制，改革行业协会设立前业务主管部门的前置审批；三是要求进一步改革行业协会的管理体制。2002年市政府设立行业协会发展署，管理体制由双重管理体制过渡为"双重管理，三方负责"的格局，2004年，市委、市政府决定在发展署的基础上成立市社会服务局，主要承担为"两新组织"提供综合协调、服务的职能，与社会工作党委合署办公，形成新型的"双重管理、三方负责"的格局，2009年为深化本市行政审批制度改革，市委、市政府决定撤销市社会服务局，将其管理协会业务的职责划归市民政局，具体由市社会团体管理局负责，再次改革了行业协会"双重管理、三方负责"的管理模式所带来的体制缺陷，直至探索建立直接登记制。要将上述要求落到实处，无疑要对2002年的《规定》进行修改。考虑到《规定》框架结构总体合理，大部分内容管用有效，在保持《规定》主体内容和框架不变的基础上，就涉及的调整管理职责、改革设立登记制度、促进政会分开以及促进行业协会健康发展等方面进行了局部修正。
一是在政府管理职责的调整上，将《规定》中涉及行业协会发展署职责的相关规定删除。
二是在登记制度改革上，对设立行业协会实行直接登记，即取消业务主管部门的前置审批（第5条第3款），规定为"申请设立行业协会的，应当向社团登记管理部门提出，并提交筹备申请书、章程草案等文件。社团登记管理部门在办理登记手续过程中，应当听取相关方面的意见"。
三是在促进政会分开方面，将国家机关工作人员不得兼任协会领导职务修改为"不得在协会中担任职务"；细化了社团登记管理部门开展年度检查的规定（警告、限期年检逾期公告直至撤销登记），加强监督管理；还增加了以企业为会员的商会参照适用本《规定》的内容。
四是在促进协会健康发展方面，对协会办事机构专职工作人员的职业化以及社团登记管理部门和政府有关工作部门做好指导、帮助、教育培训、资格评定、社会保障等提出要求；取消了公共资金支持行业协会的规定，完善了政府委托行业协会承担的事项采取购买服务机制，应当通过订立合同的方式。此外，还对政府在信息沟通等方面进行指导服务作了规定。
行业协会的改革和发展，如同我国其他领域的改革一样，受体制、机制、传统、理念以及外部环境等诸多因素的制约，只能徐图推进，上海通过地方立法促进行业协会健康发展，也仅仅是一种尝试和努力，与理想的愿景还有相当差距，一些共性问题制约着行一协会的改革与发展。因此，这部地方性法规明显带有前瞻性、框架性和过渡性的特征。令大可喜的是，全国人大、民政部已高度关注此项立法的进程，有理由相信，在今后的顶层设计指引下，行业协会的春天一定会到来！
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